Articoli

ISDS e TTIP: una minaccia per gli Stati europei?

di Davide Galli de Paratesi.

È il 1959 quando la Germania sigla con il Pakistan il primo trattato commerciale nella storia a contenere la clausola ISDS (Investor-state dispute settlement). Il governo tedesco aveva avviato l’accordo al fine di incentivare la cooperazione economica tra i due paesi e stimolare gli investimenti dai paesi più ricchi verso quelli in via di sviluppo. Tuttavia, il timore che le proprie imprese potessero subire atteggiamenti discriminatori ed espropriazioni da parte del Pakistan, le cui istituzioni giudiziarie erano considerate inefficienti ed imparziali[1], aveva spinto la Germania a predisporre uno strumento che potesse assicurare una forma di arbitraggio e risoluzione delle controversie tra un’impresa privata e lo stato nel quale questa andava ad investire, al fine di assicurare dei minimi standard di trattamento.

Negli anni successivi a questo primo trattato, l’aumento dei flussi di investimenti verso i paesi in via di sviluppo ed il fatto che le principali agenzie di rating facessero riferimento proprio alla presenza di questa clausola come strumento per determinare il “credit rating” [2] di uno stato, rese necessaria la creazione di istituti internazionali presso i quali possano svolgersi i processi. In quest’ottica, nel 1966 nascono l’ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) e l’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) creati rispettivamente dalla World Bank e dall’assemblea generale delle Nazioni Unite, come centri di risoluzione delle controverse e presso i quali oggi si svolgono la maggior parte delle udienze.

Ma cos’è e cosa prevede esattamente la clausola ISDS?

Nel momento in cui due stati si accordano per stipulare un accordo commerciale possono inserire la clausola, che funziona come strumento del diritto pubblico internazionale e permette ad un investitore privato di uno dei due stati coinvolti che abbia ricevuto un trattamento discriminatorio e lesivo dei propri interessi da parte dell’altro stato, di citare quest’ultimo in udienza di fronte ad un tribunale arbitrale non sottoposto ad alcuna autorità nazionale.

La corte che si occupa di risolvere la controversia si compone di 3 membri. Gli attori coinvolti nel processo, lo stato citato e l’investitore, scelgono da una ristretta rosa di avvocati e studi legali privati (300 in tutto) un difensore a testa e un terzo, di comune accordo, nel ruolo di giudice. L’intero processo si svolge in assoluta segretezza e non è previsto alcun meccanismo di appello per la parte che si vede giudicare colpevole.

Sebbene questo strumento sia inserito nella maggior parte degli accordi commerciali tra paesi dagli anni ‘60, non è stato utilizzato attivamente fino alla seconda metà degli anni ‘90.  Il grafico sottostante mostra, infatti, come la crescita esponenziale delle controversie tenutesi preso l’ICSID e preso altri istituti sia andato costantemente aumentando a partire dal 1997, arrivando alla fine del 2014 a 608 casi registrati, di cui più del 90% negli ultimi 20 anni.

ISDS

Dal 2004, infatti, l’UNCTAD stima una media di 40 casi all’anno, con l’eccezione del 2012 ed il 2013 in cui i casi sono stati rispettivamente 59 e 54.

Negli ultimi due report annuali dell’UNCTAD relativi alle controversie investitore-stato nel 2013 e nel 2014[3] mostrano come circa il 40% delle cause siano state vinte dagli stati, circa il 30% dagli investitori privati ed i rimanenti siano terminati con il patteggiamento. Sempre secondo gli stessi, nel 2013 il 41% e nel 2014 il 36% dei nuovi casi ISDS sono stati intentati contro stati Europei. Di questi, il 97% sono state promosse dalle stesse imprese Europee, costituendo i ¾ dei casi totali che hanno visto accusati gli stati dell’Unione.

Ulteriori dati relativi ai costi di questi processi, diffusi dall’OECD[4] (Organization for Economic Cooperation and Development) mostrano come il costo medio dell’arbitraggio, sia per investitori che per stati, si aggiri intorno agli 8 milioni di dollari per controversia, di cui l’82% legati ad attività di consulenza da parte di esperti, il 16% dovuti ai costi di arbitraggio ed appena il 2% pagati alle amministrazioni che amministrano l’arbitraggio.

La durata media di risoluzione si aggira intorno ai 3,6 anni, mentre a fronte di una media di 343 milioni di dollari richiesti dalle imprese, il risarcimento disposta dai tribunali è di circa 10,4 milioni.[5]

Negli ultimi due anni, la Commissione Europea ha portato avanti le negoziazioni con il governo degli Stati Uniti in merito all’introduzione della clausola ISDS all’interno del TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partership), un accordo commerciale tra Stati Uniti ed Unione Europea che, attraverso l’integrazione dei due mercati, mira a rilanciare l’economia dei paesi partecipanti.

Sebbene gli accordi commerciali internazionali a livello mondiale contenti l’ISDS siano circa 3000 e l’Unione Europea abbia preso parte a circa 1400 di essi, l’argomento ha raggiunto l’opinione pubblica solo in seguito alle diffusione mediatica delle proteste mosse da associazioni come “STOPTTIP”, contro il trattato nel suo insieme, trovando comunque minor spazio rispetto ad altre tematiche quali la tutela dei consumatori in ambito alimentare e dei servizi. Nonostante questo l’eco dei due esempi maggiormente noti alla società civile europea, la controversia tra Philip Morris e l’Australia e quella tra la compagnia energetica Vattenfall e la Germania, ha portato alla formazione di un fronte coeso e imponente contro tale proposta, in virtù del timore che questo meccanismo possa avere un impatto negativo sugli gli stati per quanto riguarda il rapporto con le imprese private.

Le richieste di riforma del meccanismo ISDS, così come concepito e proposto all’interno del TTIP, sono state portate avanti tramite pesanti pressioni da parte della società civile, che hanno spinto la Commissione Europea, tra il 27 marzo ed il 13 luglio 2014, ad indire una consultazione pubblica su questo tema, in un’ottica di cooperazione con i cittadini dei paesi membri. Le risposte arrivate sono state 150.000, di cui 145.000 attraverso le piattaforme online predisposte, 3.000 da privati cittadini e altre da oltre 450 organizzazioni rappresentanti molteplici settori della società civile.

Innanzitutto ci si interroga sulle ragioni e gli intenti con i quali la clausola sia stata inserita e la loro coerenza con il contesto istituzionale attuale. Indicata come strumento in grado di tutelare gli investitori, l’ISDS può esser infatti facilmente giustificata nel caso di un paese in via di sviluppo. Tuttavia, non si comprende come possa trovare spazio in accordi economici che riguardano partner come Stati Uniti ed Unione Europea i quali, come mostrato dai “Worldwide Governance Indicator” della World Bank[6], hanno in media un punteggio relativo al “Rule of Law” che si colloca tra il 60esimo e il 96esimo percentile.

Un’altra questione cruciale riguarda l’imparzialità di questo strumento, minacciata da diversi fattori:

  • la mancanza di un meccanismo di appello;
  • la possibilità per i soli investitori di citare gli stati in giudizio e non il contrario;
  • la risoluzione delle controversie senza l’attività di garanzia e supervisione degli organismi internazionali predisposti come l’ICSID o l’UNCITRAL;
  • il possesso non obbligatorio della qualifica professionale dello stato di provenienza per dimostrare le competenze degli esperti legali chiamati a giudicare, nonché il fatto che gli stessi possano trovarsi ad interpretare una volta il ruolo di giudice e un’altra il ruolo di avvocato in chiaro conflitto di interessi.

È emerso inoltre come la capacità di legiferare di uno stato possa risultare fortemente limitata dai termini generali con i quali sono indicate sia le azioni lesive dell’interesse dell’investitore sia il concetto di interesse pubblico legittimo. Tutto ciò rende, infatti, estremamente semplice ad un’impresa privata definirsi soggetta ad un atteggiamento discriminatorio.

Infine, la segretezza dei processi ISDS, il cui contenuto non è reso pubblico, non si concilia con il rispetto di uno dei principi cardine dell’Unione Europea, ovvero quello della trasparenza.

A fronte di tali problematiche, la direzione verso la quale la Commissione Europea dovrebbe proseguire si basa su cinque pilastri fondamentali: la protezione del diritto di regolare e legiferare degli stati, l’urgenza di individuare dei meccanismi chiari e precisi per lo stabilimento e funzionamento dei tribunali arbitrali, un regolamento atto a gestire la relazioni tra il sistema giudiziario nazionale e la clausola ISDS, la collaborazione con i centri di arbitraggio internazionale e l’inserimento di  un meccanismo in grado garantire la possibilità di appello per gli stati a seguito della risoluzione della controversia con l’investitore.

Il 29 gennaio 2015 la Commissione ha quindi annunciato la sua volontà di riferirsi ed applicare le regole sulla trasparenza del UNCITRAL alle future clausole ISDS e, dal momento che l’efficacia retroattiva di questa decisione sarebbe valida solo fino al 2014, ha proposto l’adozione di una convenzione multilaterale per estendere questa proposta ai tutti i trattati in vigore al giorno d’oggi. Queste linee guida sono state rese valide anche per altri due trattati bilaterali contenenti la clausola ISDS, siglati rispettivamente con il Canada (Comprehensive Economic and Trade Agreement o CETA) e con Singapore (Free trade agreement o FTA) i cui negoziati si sono conclusi nel 2014.  Un report della Commissione Europea del 6 Maggio 2015 indica molto chiaramente come questi obbiettivi siano stati raggiunti attraverso l’inserimento di una serie di elementi di novità, tra i quali: l’obbligo di risarcimento da parte dell’impresa nel caso di perdita della battaglia legale con lo stato, l’obbligo di condurre il processo unicamente presso una corte nazionale in caso di richiesta, un codice di condotta per gli arbitri e chiare regole di trasparenza per tutti i documenti.

Risale invece al 16 settembre la proposta della Commissione, previa discussione con il Consiglio e il Parlamento Europeo, che riguarda la creazione di una corte permanente internazionale, ispirata all’organo di appello dell’Organizzazione Mondiale del Commercio. Tale elemento di novità, già previsto come implementazione della linea di azione nel report del 6 Maggio, viene ribadito e precisato nei seguenti termini: la composizione fatta di un tribunale di prima istanza e di uno di appello e composta da giudici in possesso di alta qualificazione come per la Corte Internazionale di Giustizia, la necessità di definire precisamente le situazioni in cui l’investitore può citare lo stato e la tutela della capacità di quest’ultimo di regolare e legiferare.

Lo scorso novembre, la Commissione ha pubblicato il testo definitivo da negoziare con il governo statunitense che, sebbene non sia stato esente da critiche, sembra incorporare tutti gli elementi sino ad ora citati.

Per concludere, pare che la Commissione Europea abbia preso davvero seriamente i timori dei cittadini e la necessità di riformare uno strumento, sulla carta e per certi versi anche concettualmente, altamente discutibile. Non sono mancate, non mancano e sicuramente non mancheranno le critiche, tuttavia l’approccio fino ad ora seguito e gli step portati a termine su questo argomento lasciano ben sperare che l’Europa e le sue istituzioni stiano cercando di agire nell’interesse degli stati membri e non (solo) in quello dei grandi attori economici.

 

Riproduzione riservata © nextPA

Fonti:

[1] http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2014/534979/EXPO_STU(2014)534979_EN.pdf. Pag 13.

[2] http://www.investopedia.com/terms/c/creditrating.asp.

[3] http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf.

http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2014d3_en.pdf .

[4] http://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/investor-state-dispute-settlement_5k46b1r85j6f-en.

[5]http://ecgi.ssrn.com/delivery.php?ID=494096120005026127002103120122111092024017086086029049025119018085126119093126084028003123122026051006023088093065127127079066043047074030003028030103100111000094001005049075025067123102089025099091114070096074119115082113106119112031003110094001112&EXT=pdf

[6] http://info.worldbank.org/governance/wgi/index.aspx#reports